Periodismo y Derecho: El caso López-De Sousa

OPINIÓN 03/05/2018 Por
Parecería que la imputación correcta debería ser la que se había establecido en el fallo de la Sala 1ra., modificado, erróneamente a nuestro juicio, por la Cámara de Casación.
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La Cámara Federal de Casación Penal revocó la resolución de la Sala 1ra. de la Cámara Federal en lo Criminal y Correccional Federal y mantuvo la calificación de administración fraudulenta en perjuicio de la administracion pública para los procesados Cristóbal Lopez, Carlos De Sousa y Ricardo Echegaray por el hecho de no haber pagado en término a la Administración Federal de Ingresos Públicos los importes correspondientes al Impuesto a los Combustibles Líquidos (ICL).

En esta nota no nos ocuparemos de los otros cuatro temas:

 
> procedencia formal del recurso de casación, 
> embargo de bienes, 
> encarcelamiento de López y De Sousa: y 
> procesamiento de Ricardo Echegaray.

 
El Impuesto a los Combustibles Líquidos (ICL), establecido por la Ley Nº 23.966 en su artículo 7º, modificada por la reciente Ley Nº27.430 dice que se establece en todo el territorio de la nación “… de manera que incida en una sola de las etapas de su circulación, un impuesto sobre la transferencia a título oneroso o gratuito de los productos de origen nacional o importado, que se detallan en el artículo 4to.”

Se trata de un impuesto indirecto, que son aquellos que generalmente son trasladados e impactan más que en el sujeto pasivo de derecho, en los llamados contribuyentes de “hecho” que son los realmente pagan el impuesto. No cabe duda de que el ICL integra el precio de venta ya que la propia ley en su artículo 4to. precisa el producto gravado y su valor fijo en la suma de $ 6,726 por litro a las naftas sin plomo, también lo determina para otros combustibles.

Este impuesto, también llamado “objetivo o real” tiene otra particularidad ya que no tiene en cuenta la situación personal del contribuyente de derecho, que en el caso sería “OIL Combustibles”. Este impuesto grava en verdad el consumo de combustible que es lo que configura el llamado “hecho imponible” que ocurre, cuando se entrega o factura, o cuando el propio contribuyente sujeto pasivo del impuesto lo consume para su uso y también otro supuesto que no viene al caso.

La cuestión parece un juego paradojal. Veamos:

El obligado al pago del impuesto en el caso es “OIL Combustibles”. Este hecho no fue discutido ni cuestionado por la sociedad ni por los imputados.

“OIL Combustibles” presentó las respectivas declaraciones juradas las que parecería no fueron impugnadas por la AFIP, por lo tanto, fue tarea relativamente fácil precisar el monto de la deuda fiscal de la sociedad, las moras incurridas y los recargos pertinentes.

El Dr. Gustavo Hornos en su voto dice: “… En definitiva, la imputación jurídico penal dirigida a los imputados se basó en que la empresa perteneciente, al menos principalmente, a López y de Sousa, -luego de incumplir sistemáticamente con el pago del impuesto solicitaba y pretendía acogerse a planes de facilidades de pago por el ICL, mientras que el dinero adeudado al Fisco era utilizado para financiar a otras empresas del mismo conglomerado económico (Grupo Indalo)”.

En otro párrafo el Dr. Hornos dice: “… asimismo, que el caso comprende supuestos de corrupción administrativa sobre los cuales existen compromisos internacionales asumidos por el Estado Argentino en orden a su dilucidación y castigo. En ese sentido, la defraudación al fisco imputada consistió en un complejo engranaje de maniobras diferentes destinadas a desviar el ingreso debido de los impuestos por parte de OIL Combustibles S.A., ejecutadas por los encausados desde la empresa mencionada en conjunto con la conducta desplegada por los funcionarios intervinientes, en orden a que esa firma pudiera acogerse sucesivamente a distintos planes de facilidades de pago por sumas millonarias, para finalmente utilizar el dinero no ingresado al Fisco para el financiamiento de otras empresas pertenecientes al mismo grupo económico”.

Para consumar la presunta maniobra delictiva los imputados, López y De Sousa “… habrían obtenido el beneficio peticionado a pesar de no haber acreditado la situación exigida en la normativa (art. 32 de la Ley 11.683),puesto que en realidad se habría utilizado el dinero del impuesto -que a su vez se percibía de los consumidores de combustibles- para financiar el funcionamiento y desarrollo del Grupo Indalo, a través de mutuos otorgados a otras empresas de dicho conglomerado”.

En igual sentido, el Dr. Eduardo Riggi en el punto 2 del capítulo 2do. de su voto reitera: “Se ha comprobado a esta altura del proceso que la firma Oil Combustibles, perteneciente a Cristóbal López y Fabián De Sousa, se hubo de beneficiar por sumas millonarias –que más adelante se detallarán- a partir del incumplimiento del pago del impuesto a la transferencia de combustibles líquidos –en adelante ICL-, el que si bien era cobrado a los clientes, no era girado a la Administración Federal de Ingresos Públicos –AFIP-, ello entre mediados del año 2013 hasta finales de 2015.”

Aclaramos que el art. 32 de la Ley Nº11.683 faculta a los contribuyentes para solicitar planes de facilidades de pago por tributos adeudados para lo que deben acreditar causas razonables que justifiquen el pedido.

El párrafo que resalté en negrita podría ser decisivo para justificar por lo menos en este estado del proceso la tipificación por parte de los imputados, Lopez y De Sousa del art. 6 de la ley penal tributaria ya que en el fallo se afirma que “ …el dinero del impuesto, que a su vez se percibía de los consumidores de combustible”, significa que OIL en la realidad económica de los hechos actuaba como agente de percepción de un impuesto que en verdad pagaba y paga actualmente el llamado contribuyente de hecho que sería el consumidor final del producto.

En este caso el art. 6 de la Ley Nº11.683 dispone en su inciso f) vigente a la época de los hechos que establece en cabeza de los agentes de retención y percepción la obligación de ingresar los tributos recaudados al fisco.

El delito tributario está tipificado expresamente en la Ley Nº24.769, articulo 6, que dice: “Será reprimido con prisión de dos a seis años el agente de retención o de percepción de tributos nacionales que no depositare, total o parcialmente, dentro de los diez días hábiles administrativos de vencido el plazo de ingreso, el tributo retenido o percibido, siempre que el monto no ingresado superase la suma de cuarenta mil pesos por cada mes”.

Debemos tener en cuenta que la propia Ley Nº11.683 en su artículo 1ro., dice muy claramente: “En la interpretación de las disposiciones de esta ley o de las leyes impositivas sujetas a su régimen, se atenderá al fin de las mismas y a su significación económica…”.

Lo cierto es que tal como se reconoce en el fallo los impuestos indirectos son fácilmente trasladables al precio, que es lo que los tributaristas llaman  traslación hacia adelante del impuesto que significa que el contribuyente de derecho, OIL en el caso, logra aumentar el precio de los productos gravados con el impuesto, en el caso el ICL de modo que el precio de venta cubra la incidencia fiscal, sea de modo total o parcial.

Tal como dice José María Martin, “En consecuencia, será quien compre sus mercaderías, (el consumidor final) o quien pague por sus precios la persona que soportará efectivamente el peso del mayor o más alto impuesto que ha percutido sobre el contribuyente de derecho” / “Introducción a las Finanzas Públicas” pág. 173).

Por ello parecería que la imputación correcta debería ser la que se había establecido en el fallo de la Sala 1ra., modificado, erróneamente a nuestro juicio, por la Cámara de Casación.

Estos temas en los que se debe bucear en varias ramas del Derecho, la dificultad sería la de precisar si el fenómeno de la traslación del impuestoconvierte, en mérito a la propia conducta, al sujeto pasivo del impuesto en un Agente de percepción de ese mismo impuesto.

Sería una consecuencia de la Doctrina de los Propios Actos, en este caso los propios imputados niegan con acierto haber cometido una defraudación y aceptaron al punto que consintieron el fallo recurrido por los fiscales y la AFIP, sería una suerte de confesión indirecta.

Si se aceptara que la imputación correcta es la prevista en la Ley Nº24.769, es cierto que podría operar como ley más favorable lo dispuesto a partir del art. 52 de la Ley Nº27.260 y los imputados podrían lograr la extinción de la acción penal si pagaran la deuda al contado o bien en las condiciones de un plan de facilidades, pero lo cierto es que se habría producido el objetivo fijado por el legislador que es el de obtener el pago del tributo adeudado.

También la pena sería mucho más grave ya que cada periodo en que se haya omitido el ingreso del tributo percibido al fisco constituye un delito independiente, lo que configura los que se llama Concurso Real de Delitos.

En ese sentido la última parte del art. 6 de la Ley Nº24.769 es muy claro al respecto y aleja toda posibilidad de duda y, por la limitación del art. 55 del Código Penal, la pena máxima correspondiente seria de 50 años de prisión.

En los casos de Concurso Real, la pena de cada delito se suma y en el caso, obviamente, superaría el límite referido. No cabe duda de que, si se formalizase esta imputación, López y De Sousa tendrían una sola posibilidad para no pasar el resto de sus días en la cárcel: pagar, que en definitiva parece ser el propósito de la norma penal tributaria.

Según el contenido del fallo no parecería haberse configurado la figura de defraudación por parte de López y De Sousa ya que ellos nunca ocultaron el monto de su deuda como eventuales agentes de percepción, solicitaron planes de pago, lo que significa reconocer la deuda, por tanto, no hubo ningún tipo de conducta conducente a inducir a engaño a la propia AFIP.

Distinto hubiera sido si las declaraciones juradas se hubieran falseado o se hubieran declarado ventas menores a las efectivamente hechas, por el contrario, lo reitero, se reconoció la deuda que nunca hasta ahora se pagó. Sería más bien como restablecer la prisión por deudas.

Por ello, parecería que los inculpados en realidad cometieron el delito tributario, pero no parecería que se hubiera configurado una defraudación. En todo caso hubo tolerancia por parte de la AFIP, lo que será motivo de otra nota, para ponderar la conducta del Dr. Ricardo Echegaray.

Esta conclusión significaría que el único delito que podrían haber cometido Lopez y De Sousa es el tributario siempre y cuando se acepte la doctrina del “Contribuyente de Hecho”, hecho necesario para que se considere configurada la situación de “Agente de percepción”.

Caso contrario, “dura lex, sed lex” no habría delito.

No se puede negar que en el fallo campea el fantasma de la corrupción a la que se hace referencia más de una vez, lo que podría hacer sospechar que hubo cohecho o exacción ilegal e incumplimiento de los deberes de funcionario público por parte del Dr. Ricardo Echegaray, de esto último parecería no haber duda alguna, pero estos hechos solo parecería que liminarmente fueron investigados con relación al ex funcionario.

Poco o nada tiene que ver el destino dado a los fondos lo que, desde luego, incluso podría haber tenido otros fines incluso caritativos, más allá de favorecer a las empresas del grupo, salvo que en otros de los procesos en trámite se acreditara que hubo otros beneficiarios, ocultos hasta ahora, supuesto que hasta ahora se funda en meras sospechas con visos de credibilidad, pero esto ya sería otra historia.

Resulta sugestivo al efecto este párrafo del voto del Dr. Riggi, “… Fue por ello que dijimos que lo que se vislumbraba en estas actuaciones y a poco que se revisaran los substratos delictuales, era “una compleja maniobra, con comunidad probatoria, engarzada jurídicamente, por lo que sus desvinculaciones, podrían incidir en contra del descubrimiento y juzgamiento de la verdad real”.

Ortega habló del hombre y su circunstancia, no cabe duda de que sectores del periodismo han contribuido a crear un clima o circunstancia más bien de venganza que de justicia. Lo grave es que se pretendió analizar y opinar sobre un caso que es muy complejo en cuanto a su encuadre, pero seguramente la gran mayoría no ha leído el fallo ni el anterior que fue revocado.

En cierto modo, ese periodismo ha convertido al Derecho en un mero y pegadizo estribillo y lo que se buscó es una suerte de justicia populista de “buenos modales”, como dice José Luis Espert.

Urgente24

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