EL APELLIDO DE LOS HIJOS

Modificaciones introducidas por el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación
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Las personas portamos un nombre que nos individualiza, identifica, y hace únicos. Debemos recordar que los elementos constitutivos del nombre son dos: a) el nombre propiamente dicho, esto es el nombre de pila, también conocido como prenombre y, b) el apellido o nombre de la familia que es la designación de los miembros de una familia o estirpe, y que constituye un aspecto sustancial del derecho a la identidad de toda persona. Como idea general, el apellido designa a la persona y a los miembros de la familia distinguiéndoles entre ellos por el prenombre.

Desde antaño, y como consecuencia de la organización patriarcal de la familia, se impuso en nuestra sociedad la idea de que los hijos debían portar el apellido del padre en primer lugar, situación recogida por los arts. 4 y 5 de la ley 18.248 —actualmente derogada por el Código Civil y Comercial de la Nación, en adelante CCyC—, importando ello una notable discriminación hacia la mujer.

Sin embargo, este criterio fue puesto en jaque no sólo por el desarrollo y evolución de la sociedad sino por los diversos tratados internacionales con jerarquía constitucional que proclaman a la libertad y a la prohibición de toda forma de discriminación como las piedras angulares de todo sistema de derecho, conceptos de los que se hizo eco el nuevo Código al reformular la regulación del nombre de las personas humanas en forma coherente con los instrumentos referidos.

A medida que la sociedad fue evolucionando, también lo hizo la propia conformación de la familia, sustituyéndose el sistema patriarcal por otro, basado en el principio de igualdad de las personas —sin importar su sexo—, situación que se vio reflejada en las distintas leyes dictadas a tal efecto y en la incorporación de diversos tratados internacionales con jerarquía constitucional que contienen normas protectorias del derecho a la igualdad y, específicamente, prohíben el trato discriminatorio por razones de género.

En este sentido, se cuenta con el Pacto de San José de Costa Rica, art. 1.15; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, arts. 2.26 y 37; y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, arts. 38 y 269, entre muchos otros.

Mención especial merece la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, que en su art. 2º dispone "Los Estados Partes condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas (...), se comprometen a: b) Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carácter, con las sanciones correspondientes, que prohíban toda discriminación contra la mujer". En forma concordante, el art. 16 de dicho instrumento prescribe "Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares…". Por su parte, el art. 18 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece: “… Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos”.

A nivel legislativo fueron sancionadas otras normas con el objetivo de cumplir con los propósitos constitucionales y compromisos internacionales a fin de erradicar la discriminación contra la mujer, a través de acciones especiales de protección tales como la denominada Ley de Cupo 24.012 y la Ley 26.485 de Protección Integral de las mujeres. Esta última en su art. 2° enuncia entre sus objetivos principales "La eliminación de la discriminación entre mujeres y varones en todos los órdenes de la vida" y "La remoción de patrones socioculturales que promueven y sostienen la desigualdad de género y las relaciones de poder sobre las mujeres".

Paralelamente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva n° 18 sostuvo que el principio de igualdad ante la ley y no discriminación pertenece al jus cogens puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden nacional e internacional y es un principio fundamental que resignifica a todo el ordenamiento jurídico. En idéntico sentido, se expresó la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Álvarez c. Cencosud".

En este contexto normativo, la ley 18.248 no hacía más que vulnerar el principio de igualdad y la prohibición de no discriminación consagrada en el art. 16 de la Constitución Nacional y en los instrumentos internacionales referidos precedentemente, por cuanto establecía una clara distinción fundada únicamente en razones de sexo, circunstancia que tornaba imperiosa una reforma legislativa que se adecuara a la realidad legal y cultural de la sociedad actual.

De este modo, y si bien el CCyC continúa los lineamientos del art. 1 de la ley 18.248 en el sentido que el nombre es un derecho-deber de identidad de todo ser humano (art. 62), modifica sustancialmente el régimen del apellido de los hijos. Ahora, la regla establecida por el art. 64 es que la voluntad de los padres sea la que determine el apellido, sea la filiación matrimonial o extramatrimonial —determinada simultáneamente—, o que se trate de una pareja heterosexual u homosexual. Es decir, otorga la posibilidad de que el hijo de cualquier unión porte el apellido de cualquiera de sus padres —sin especificar cuál de ellos—, aclarando que a falta de acuerdo se decidirá por sorteo.

De este modo, el sorteo a cargo del funcionario del Registro Civil11, deja de lado el orden alfabético establecido en la ley 26.618 y constituye una pauta objetiva y novedosa que no beneficia a priori a ninguno de los padres. En síntesis, les otorga igualdad absoluta a ambos tanto en caso de acuerdo como de desacuerdo, más allá del sexo y de que se encuentren casados o no.

Por otra parte, el CCyC establece que para el caso de hijos extramatrimoniales donde una de las filiaciones sea determinada con posterioridad, sean los padres quienes convengan el orden de los apellidos, y a falta de acuerdo, sea el juez quien decida teniendo en cuenta el interés superior del niño.

Sin perjuicio de lo expuesto, corresponde señalar que la misma norma agrega “A pedido de los padres, o del interesado con edad y madurez suficiente, se puede agregar el apellido del otro”. Esto supone, por un lado, la posibilidad de que luego de la elección del apellido que tendrán los hijos o de lo que resulte del sorteo, el otro padre o madre pueda adicionar el suyo, aunque de acuerdo a la redacción de la norma, esta circunstancia requerirá la voluntad de ambos. A nuestro entender, hubiese sido más adecuado que sólo fuera suficiente la voluntad de uno solo de ellos. Esto por cuanto el resultado de un sorteo no puede cerrarle el camino al padre “perdidoso” en una situación azarosa de que sus hijos también lleven su apellido, aunque sea en segundo lugar.

Finalmente, cabe mencionar que el 2º párrafo del art. 64 establece que todos los hijos de un mismo matrimonio deben llevar el apellido y la integración compuesta que se haya decidido para el primero de los hijos. Se mantiene el criterio de que una vez acordado —o impuesto por sorteo—, la determinación y orden de los apellidos del primer hijo, instaura el orden para la inscripción de los hijos posteriores con igual filiación. La tendencia, como se advierte en la norma, es la opción voluntaria consistente en un mismo apellido de familia o apellido familiar; pudiendo radicar en el apellido paterno, en el materno o en una mixtura de ambos apellidos de los padres de uno u otro sexo.

Ricardo G. A. Zimerman

Redacción SANTA FE

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