¿Que es la tenencia compartida de los hijos?

TEMAS DE DERECHO 22/11/2016
Cuando la pareja se divorcia el peor problema a resolver suele ser la tenencia de los hijos.

Durante el matrimonio la tenencia de los hijos comunes es compartida. Ambos padres ejercen la guarda o custodia de los mismos.

Cuando la pareja se divorcia el peor problema a resolver suele ser la tenencia de los hijos. Se entiende tenencia, custodia o guarda como los cuidados y protección directa que los padres desarrollan hacia sus hijos. Implica convivencia, atención diaria y contención afectiva.

La tenencia es física mientras que la patria potestad se refiere al conjunto de derechos y deberes que derivan del ejercicio de la paternidad.

A cualquier progenitor involucrado con sus hijos, la sola idea de separase de ellos y convertirse en un "visitante", le provoca un dolor intenso, una desesperación profunda y un desconcierto abrumador, crisis que suele conducir a situaciones de impotencia y autodestrucción personales.

La ley y la jurisprudencia establecen que para hijos menores la tenencia es de la madre. Reformas de la década del 80 establecen que la patria potestad la detenta quien ejerce la tenencia, completando el desolado cuadro del padre "no conviviente" para el cual sólo se reservan las "visitas" y el pago de los llamados "alimentos".

Generalmente es la madre quien queda con la tenencia de los hijos, y también con todas las responsabilidades que las tareas de crianza implican. Los "alimentos" en breve resultan insuficientes y la madre comienza a alienarse tratando de generar ingresos y de criar a la vez, volcando su ira contra su ex-cónyuge, alimentando culpas con los hijos y postergando su propia vida afectiva y personal.

La tenencia compartida, para situaciones como la descripta, se presenta como una opción superadora que permite que el padre pueda seguir criando a los hijos pese al divorcio; que la madre tenga el "confort psicológico" de no asumir sola todas las responsabilidades de la crianza, y que los hijos no pierdan a ninguno de sus padres en su rol de criador activo.

MARCO LEGAL

En la letra de la ley aún no existe la tenencia compartida para los hijos del divorcio. El artículo 206 del Código Cívil argentino dice: "Separados por sentencia firme, cada uno de los cónyuges podrá fijar libremente su domicilio o residencia. Si tuviese hijos de ambos a su cargo, se aplicarán las disposiciones relativas al régimen de patria potestad. Los hijos menores de cinco años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor. Los mayores de esa edad, a falta de acuerdo de los cónyuges, quedarán a cargo de aquel a quien el Juez considere más idóneo. Los progenitores continuarán sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos".

En Argentina los jueces no pueden legislar, sólo pueden sentenciar interpretando las leyes que existen. Nuestra tenencia post-conyugal es monoparental pues la ley sólo piensa en que el niño debe de convivir con un progenitor luego del divorcio. Para hijos mayores de cinco años la tenencia se le otorga al más idóneo pero ¿cómo pueden compararse las idoneidades complementarias de madre y padre?

Jurisprudencialmente, la idoneidad, nuestros jueces la establecen basándose en el dogma jurídico que la madre está "naturalmente" más predispuesta para criar a sus hijos. Y como agravante, no pueden sentenciar de oficio tenencias compartidas. Todo estos considerandos configuran un panorama desvastador para el padre que desea seguir criando a sus hijos luego de un divorcio, aunque ese divorcio no haya surgido de su culpa o iniciativa.

La tenencia compartida existe sólo por vía de acuerdos de partes que se homologan judicialmente, es decir, adquieren fuerza de sentencia por aprobación de un Juez Un acuerdo de partes implica que los ex-cónyuges se han puesto de acuerdo, acudieron a letrados quienes les han redactado el convenio, que luego se homologa ante un juez, quien previamente lo hace ver por otros funcionarios judiciales como los Asesores de Menores, quienes dan sus dictámenes no vinculantes. Actualmente estos acuerdos están siendo mayoritariamente aceptados, pero hace una década hubieran sido desechados en gran medida por los distintos estamentos del proceso.

Si las partes acuerdan privadamente, es decir sin presentarse a un letrado ni a un juzgado, también puede establecerse una tenencia compartida bajo la doctrina de los actos propios.

Otra forma de lograr una tenencia compartida sin acuerdo de las partes, es iniciar un largo litigio por la tenencia y lograr que en su ínterin no haya fallos provisorios a favor de una de las partes. Durante ese proceso la tenencia será compartida al no haber sentencias explícitas hacia una de las partes.

PROYECTO DE LEY

En base a varios considerandos sociales y jurídicos, ANUPA(Asociación de Nuevos Padres) elaboró un proyecto de ley que, con pequeñas variantes y modificaciones, es presentado por diputados o particulares, año tras año en nuestro Congreso.

El proyecto de ANUPA pretende modificar el artículo 206 del Código Civil bajando de 5 a 3 años el límite de edad de los menores e introduciendo un bis y un ter que transcribimos a continuación:

"Art.206 bis
A pedido de ambos padres, de uno de ellos, o de oficio, el Juez podrá otorgar la tenencia compartida de los hijos a ambos progenitores. Este criterio será extendido a los efectos del otorgamiento de la guarda provisoria a que se refiere el art. 231. La tenencia compartida importará el ejercicio compartido de la patria potestad. Aún en caso de otorgarse la tenencia a uno de los progenitores, el Juez, de oficio o a pedido de parte, podrá disponer el ejercicio compartido de la patria potestad.

Art. 206 ter
Para todos los efectos previstos en este Código y en especial en los arts. 206 y 206 bis, el Juez deberá siempre tener en cuenta el superior interés del niño. Se considerará como de interés primordial del niño el mantener contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo causas graves que aconsejaren lo contrario. A tal fin, se priorizará en el otorgamiento de la tenencia al progenitor que mejor asegure el derecho del niño a mantener contacto con el otro progenitor."

El proyecto de ANUPA intenta introducir la tenencia compartida como una opción más en nuestro Código para que pueda ser tomada en cuenta por jueces a la hora de sentenciar, letrados a la hora de asesorar y padres a la hora del divorcio.

La tenencia compartida ya se encuentra presionando y aggiornando al Código Civil vía acuerdos de partes no admitidos por él y sin embargo homologados por los jueces. Consideramos que la inclusión de la tenencia compartida en la letra de la ley impulsará grandemente este sistema en beneficio de madres, padres y sobretodo hijos del divorcio.

Actualmente la diputada de la Alianza Margarita Stolbizer es quien ha incluído el proyecto ANUPA en su tarea legislativa. Para ver referencias de esta legisladora.

VENTAJAS

Para los padres.

Ambos padres se mantienen guardadores, es decir, ambos continúan criando activamente. Ninguno de los dos queda marginado, ni alejado de los hijos.

Calificación en la aptitud de cada uno de ellos. La idoneidad de cada uno no es discutida, es reconocida y útil en el ejercicio de su rol como progenitor

Equiparación de los padres en cuanto al tiempo libre para la organización de su vida personal y profesional. No queda sólo uno de ellos con toda la carga de la crianza, alienado y sin tiempo para otras cosas.

Compartir lo atinente a gastos de manutención del hijo. Ningún progenitor que practica este sistema se ha desentendido de los hijos. El hacerse cargo activamente, concientiza a cada padre acerca de las necesidades de los niños

Mayor cooperación. Es indudable que este sistema fomenta el entrelazado de acuerdos de cooperación entre los padres en beneficio de los hijos

Para los hijos.

Convivencia igualitaria con cada uno de los padres. No hay padres periféricos. Los hijos sienten que no han perdido a ninguno de los dos y beneficia su autoestima el observar los esfuerzos de sus progenitores para estar cerca de ellos

Inclusión en el nuevo grupo familiar de cada uno de sus padres. Los niños se sienten parte integrante de cada nueva familia, enriqueciéndose muchas veces con las presencias de nuevos cónyuges y nuevos hermanos.

Mayor comunicación. La misma dinámica de este sistema fomenta una mejor comunicación paterno o materno-filial, incluso mejor aún que los hijos provenientes de familias intactas.

Menos problemas de lealtades. La cooperación derivada de compartir la tenencia entre padres, elimina o reduce los cambiantes compromisos de lealtad de los hijos hacia cada padre que provoca la tenencia monoparental.

Buen modelo de roles parentales. Los niños aprenden a ser solidarios, a compartir, a resolver los problemas mediante acuerdos en vez de litigios, a respetarse entre géneros.

DESVENTAJAS.

Para los padres.

Mayores costos. Ambos padres deben mantener en sus respectivas casas un lugar apropiado para los hijos, con insumos repetidos tales como ropa, juguetes, útiles

Proximidad obligada de ambos hogares. Para la mayoría de la formas de implementar este sistema resulta muy conveniente el que ambos padres residan cerca el uno del otro.

Flexibilidad laboral. Es imprescindible que la forma de sustentación de cada padre permita un horario flexible que se adapte a cubrir las necesidades de tiempo para el cuidado de los hijos.

Para los hijos.

Adaptación a dos casas. Cada casa tiene sus hábitos, sus reglas, sus horarios. Los niños deben adaptarse muchas veces a dos formas distintas de encarar la vida, a costumbres disímiles, a normas de educación diferentes

Problemas prácticos y logísticos. Es normal en este sistema que insumos que el niño debe de utilizar un día hayan quedado en la otra casa el día anterior. O que algunas rutinas del niño experimenten alguna alteración por el cambio de hogar.

Lo importante de compartir la tenencia es que ningún padre queda periférico respecto de la crianza de sus hijos y que los hijos sienten que no perdido a ninguno de sus padres. Es como mantener viva a la familia, pese al divorcio, en lo que a vínculos afectivos y de protección paterno-filiales se refiere

Redacción

Daniel MAKENA. Jefe de Redacción

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